新浪法问 王茜

　　对于近日被注销登记的八家私募基金以及被牵扯其中的投资者而言，这恐怕是个糟糕的新年。

　　根据中国证券投资基金业协会公告，这八家私募基金均因涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪被公安机关立案侦查，且未按要求向协会提交专项法律意见书或是被公示为失联机构：

　　康汉投资管理（北京）有限公司、汇奉股权投资基金管理（上海）有限公司、鑫达众汇（北京）投资基金管理有限公司、中投互联（北京）股权投资基金管理有限公司、北京天尔投资基金管理有限公司、山东东原创业投资有限公司、湖北君晨博琅资产管理有限公司、永安信（天津）股权投资基金管理有限公司。

　　此外，两家同样因涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪被立案侦查的私募基金——北京中房天耀股权投资基金管理有限公司和北京银库财富资产管理有限公司被暂停基金备案。

　　这其中，鑫达众汇的法定代表人那日苏已于2017年5月因涉嫌非法吸收公共存款罪被北京市朝阳区人民检察院批准逮捕。那日苏因虚构和夸大投资项目价值，向300多名社会公众非法吸收存款高达五亿多元，但实际情况是将募集资金盲目投资和放贷，导致投资人血本无归。

　　更“奇葩”的是天尔投资，曾参与前明星产品——空中客车“巴铁”项目，而后被证明是大骗局。当时，北京华赢凯来资产管理有限公司买断“巴铁”项目，并发行一款规模5000万元~1亿元的“巴铁基金”，该公司控制人白志明成立天尔投资负责“巴铁基金”理财产品咨询、承销业务。2017年7月，包括白志明在内的32名责任人被抓捕归案。

一度宣称将带来交通革命的“巴铁”

　　非法集资涉及两个罪名，即前述的非法吸收公众存款和集资诈骗。近年来，私募股权投资基金领域频现非法集资活动，投资者如何避免误入雷区呢？

　　广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长曾杰对此表示，“合法的私募基金本身与非法集资犯罪有着天然的区别，但是，在实务判例中，依然有不少私募基金公司陷入非法集资（非法吸收公众存款、集资诈骗）误区，有的甚至仅仅是打着私募理财基金的幌子行集资诈骗之事。”

　　曾杰指出，私募基金涉嫌非法集资的集中情况包括：

　　1．违规向不特定对象发行，可能构成非法吸收公众存款罪

　　比如，私募基金委托第三方（银行、信托公司等）代为销售其私募基金理财产品，而银行的客户其实就是不特定的公众，那这个行为本质上是利用第三方的客户资源向社会公开宣传，进而向社会不特定对象吸收资金的行为，就可能被认定为非法吸收公众存款罪。

　　私募基金募集资金仅面向特定对象，不得通过媒体（包括本企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书），直接或间接向不特定对象进行推介；

　　北京市韩学梅等非法吸收公众存款案

　　典型案例如北京市韩学梅等非法吸收公众存款案，2012年9月以来，韩学梅等在北京市朝阳区以中能远通公司的名义，以投资“光大—北京丰台区安置房项目基金”可获得高额返利为由，通过付佣金雇佣第三方销售的方式，以投资入伙北京中能正信投资中心等有限合伙企业形式，于2012年10月至11月间，非法公开吸收程某某等100余人存款共计人民币2亿余元，上述资金被投向其他公司用于生产经营活动。

　　韩学梅的辩护人所提“发行基金采取的是非公开私募方式，不构成非法吸收公众存款罪”并未被法官采纳，因为在案证据表明其通过第三方渠道向不特定对象公开募资，但由于其吸收的资金能用于生产经营、有自首情节、给投资人造成的经济损失尚能全部挽回，被告人被判处缓刑。

　　关于不得公开吸储的规定，在《私募投资基金监督管理暂行办法》中也有明确规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

　　2．承诺固定回报收益，采用线下门店对不特定公众宣传

　　满足非法性（无吸储合法资格）、公开性、对象不特定性（社会性），利诱性（保本付息）四个条件，即可认定非法吸收公众存款。

　　具体可参考2010年12月，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

　　（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

　　（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

　　（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

　　（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　同时，如果通过欺骗手段，非法吸收公众存款后非法占有公众存款，则可能构成集资诈骗罪。

　　中晋系集资诈骗案

　　2016年在朋友圈爆出的中晋系集资诈骗案就是典型性的披着私募的外衣，却行着非法集资诈骗犯罪的典型案例。

　　2012年7月起，以徐勤为实际控制人的“中晋系”公司先后在上海及外省市投资注册50余家子公司，并控制100余家有限合伙企业。根据中晋官网披露的一则“中晋一期基金50亿完成募集”公告显示，“截止至2016年4月1日，中晋一期基金共募集资金52.6亿元人民币，超计划筹资2.6亿元。通过合伙制股权基金模式，中晋一期，以非公开的方式向具有风险识别与风险承受能力的投资者募集，募集资金主要投资于非上市公司可转债，之后通过被投资项目资产证券化实现在二级市场退出，为投资人实现投资目的。”从公告的“以非公开的方式向具有风险识别与风险承受能力的投资者募集”，乍一看，中晋的募资合规合法，但实际上，法庭最后认定揭开了真相：

　　主体不合法：使用互联网、宣讲会等公开手段宣传：中晋控制人虽然已向监管备案了“中晋股权投资基金管理（上海）有限公司”，但却又通过互联网公开募资和宣传，可谓是私募基金的“公募化”。

　　宣传公开化：中晋系鼓励销售经理通过网站、朋友圈、宣讲会吸引投资，属于典型的公开手段集资。

　　针对不特定对象：合规的私募业务规定投资起点是100万元，中晋实际上5万元、10万元都可以投资。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，有限合伙企业的合伙人限定为50人，为了不受该规定的限制，可以向更多社会公众募集资金，徐勤成立了220余个有限合伙企业。

　　保本付息承诺：根据《私募基金管理办法》，在合同中不可承诺具体收益，因此，中晋系的投资者都会签订4份协议，并且得到基金经理的口头承诺。“没有回报承诺，肯定没有人投资”，为了吸引投资，中晋控制人给手下的销售员12%的年化率承诺，而其手下的销售经理为了冲业绩，会给用户更高的保本付息承诺。

　　虚构项目：中晋系所谓的投资项目，多半是虚构或自己成立的，相关业绩都是通过自我交易完成，而如果虚构交易对手，那么自融就成为可能。据公诉方指控，中晋系通过母公司给关联公司买单的方式，为关联公司增加营业额。以徐勤控制的国太控股名下的羽泰信息为例，为了增加羽泰信息的营业额，其让下属找到可以合作的第三方公司，通过购买羽泰开发的软件的方式，提高营业额。第三方公司支付100万元购买羽泰信息开发的软件。随后，国太集团会支付110万元再购买这家第三方公司的产品，作为第三方公司赚了10万，羽泰信息增加了100万的营业额。整个过程中，软件的开发成本为0元，利润为100万。徐勤还希望借此方式推动子公司上市，但未成功。

　　非法占有集资款：中晋系的资金用途很大程度可以反映其是否具有非法占有目的，从而决定其是否构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。除了将大量资金用于支付员工佣金，还为了虚增业务收入，额外支付贸易补贴及奖励；同时其个人挥霍近5亿元，包括购买豪车1.48亿余元、豪宅3亿余元、游艇1390万、包机豪华旅游2300万余元；购买香港上市公司股权2.5亿余元，这几支股票均为“仙股”。上述费用支出均来源于投资者的巨额投资资金，因此法院认定其具有与非法占有目的，构成集资诈骗罪。

　　上海沈某某非法吸收公众存款案

　　2015年11月至2016年3月底，被告人沈某某在担任上海当天资产管理有限公司奉贤分公司团队长期间，在未经有关金融监管部门批准、获取相应合法资质的情况下，以小贷债权转让、影视项目投资、私募股权投资等项目为名，通过承诺固定回报收益为诱饵，采用线下门店的方式，向社会不特定公众销售非法理财产品，以7%至13.5%不等的较高年化利息吸引客户投资，非法吸收公众存款，造成人民币400余万元无法兑付。

　　3．穿透式核查人数，是否协会备案不影响吸存性质

　　有不少当事人认为，其认为只要私募基金管理人在在中国证券投资基金业协会登记备案，就不能构成非法吸收公众存款。但是，登记备案本身只是作形式审查，并非影响非法吸存行为性质的决定性因素。决定非法吸存性质的，依然是行为人是否以公开手段向不特定对象集资，承诺保本付息的行为。

　　而根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条：“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。”由此可知，登记备案并非是做实质性审查，其仅仅是一个形式要件。

　　而在比较多的案件中，很多私募基金规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。我国私募投资基金募集行为管理办法明确规定，私募只能面对特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。规避人数限制的记过，往往就是为了向不特定对象集资，导致集资行为不具有针对性。

　　我国法律规定，有限责任公司及有限合伙企业均对股东人数有50人上限要求，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。

　　案例：（2017）沪01刑终1025号张锐等非法吸收公众存款、集资诈骗案

　　典型案例如（2017）沪01刑终1025号案，当事人成立多家有限和合伙企业，募集资金涉及的人数有1000余人，募集资金对象具有不特定性，且在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，上诉人与投资人之间的关系也仅仅具有利益联系性，明显符合非法吸收公众存款社会性的特性。

　　同时，投资人大多通过亲友介绍、中介服务公司业务员的推荐以及Y公司业务员的介绍等“口口相传”的方式知晓上诉人吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，而上诉人根据涉案参与吸存投资的人数、所签订合同的数量可以判定吸存信息的广泛传播却未加以阻止，足以认定上诉人非法吸收公众存款的行为具有公开性。

　　另外，基金管理人与投资人签订的债权转让协议、入伙、合伙协议以及Y公司的承诺函、合伙企业的确认函等证据均可证实，上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，完全符合非法吸收公众存款的利诱性特征。

　　从上述这些经层层包装的作案手法可以看到，非法集资案并不“高冷”，离普罗大众仅一线之遥。新的一年，希望私募基金投资者们都能慧眼辨识非法集资，通过正常投资获得理想回报。