股权转让中的生效要件和登记对抗制度

　　成功案例——股权转让中的生效要件和登记对抗制度!

　　时间: 2009年04月22日 来源:法律专家 作者: 法律助理2 浏览次数: 9

　　〈案情精简〉

　　某 房地产开发有限 公司注册资本8000万元，出资人为某发展有限公司和朱某某。 法定代表人为汪某某。2006年11月30日，某房地产开发有限公司召开股东会，出资人某发展有限公司和朱某某列席。会上一致通过：1. 某发展有限公司转让30%股权给施某某。还通过新章程。但由于种种原因，并未到工商局去进行股权转让登记。

　　2006年12月1日，出让股权的某发展有限公司私自决定解散本公司，并组成清算组向工商局申请注销登记，同时公告声明所有的公司公章、营业执照等遗失作废。工商局准予注销。

　　施某某起诉称：某发展有限公司在股权转让后已不是该房地产开发有限公司股东。在未告知原告的情况下，被告违法成立清算组，声明作废公章、营业执照，并注销。被告召开的股东会违法，形成的决议无效。请求判令：1.确认被告某发展有限公司召开的股东会及形成的 股东会决议违法;2.确认被告设立的清算组及清算组的清算行为无效;3.诉讼费由被告承担。

　　刘仍安律师是施某某的诉讼代理律师。

　　〈刘仍安律师意见〉

　　1某发展有限公司召开股东会未依照公司法规定通知施某某，该股东会召开会议的程序违法。

　　2清算组未依法组成，且未对公司财产进行合法清算，侵犯了施某某的合法权利。

　　〈法院判决〉

　　法院采纳了刘仍安的律师意见，判决：

　　一、确认某发展有限公司召开的股东会及形成的股东会决议违法;

　　二、确认某发展有限公司设立的清算组及清算组的清算行为无效。

　　〈刘仍安律师案件评析〉

　　刘仍安律师认为，本案的焦点有三个：

　　一、对股权转让协议效力的认定问题。

　　依据合同法第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”仅以股东变更未依《公司登记管理条例》第三十一条规定办理变更登记手续即认定股权转让协议未生效是对该条规定的错误理解。该条规定是“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记……”并未规定股权转让自登记时起生效，其立法意义在于要求当事人履行一定的登记手续以起宣示作用，但是否到工商机关办理变更登记并不影响当事人之间股权转让这一民事法律行为的效力。股权作为私权利，应当顺应市场的自行调节，法律应当尊重当事人的意思自治。就本案而言，应适用合同法第四十四条第一款之规定，认定股权转让协议自双方签订时起生效。千万不可混淆合同未生效和无效的概念。合同的无效是相对于有效而言的，其判断依据只能是法律、行政法规对合同无效的明确规定，而未生效是与生效相对应的，合同未生效不等于无效。[page]

　　二、股权是否变动问题。

　　生效的股权转让合同产生转让人将其股权交付给受让人的合同义务，但并不必然导致股权的变动。股权变动是否经登记生效，原公司法也未作规定。理论上就存在股权变动的外部登记生效主义和 登记对抗主义，实践中也有不同做法。一审法院在审理中是采纳了登记对抗主义，公司怠于办理外部变更登记手续，并不影响合同的效力以及股权交付的效力，只是不能以公司的内部登记对抗善意第三人。这有利于保护受让人取得和行使股权，也是从保护交易安全角度考虑。新修订的公司法第三十三条第三款就明确规定“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”

　　三、商业登记的效力

　　分析如下：

　　一、商业登记效力的涵义

　　商业登记是指将商人的某些法定事项记载或记录于商业登记所置备的商业登记簿上的行为。换言之，商业登记是指登记申请人对商业上的法定事项在国家登记机关依据法定的程序进行登记。

　　有效力的商业登记有以下几个特点：第一，登记的实质在于将有关商人的某些法定事项记载或记录于登记簿上，以备人们查阅。这是其公信力的要求。即使登记的申请已经获得有关登记部门的同意但没有完成记载或记录手续，仍然不构成登记。第二，登记的内容应能够为人们所查阅。这是公示力的要求。登记的内容都是公开的信息，而登记完成以后也意味着将登记的事实向社会公示、公开。如果记载或记录的事实属于不宜向社会公示、公开的，也不构成登记。第三，登记是由一定的国家机关做出的。虽然在各国商业登记的主管机关并不相同，有的国家为法院(如德国)，有的国家机关为司法行政机关(如日本法务局及其分支机构)，有的国家为行政机关(如英国的商业部、美国各州政府)，但都具有明显的公权性。因此商业登记是公法性质的行为。

　　二、 不实登记的效力

　　一般效力和特殊的效力均以真实的登记为前提，登记本身不真实又当别论，是不实登记产生的效力问题。商业登记本来是要对客观存在的法律关系和事实进行公示，如果法律关系和事实在实体法上根本不存在，登记本不应该产生任何效力。但若法律真的规定不实登记没有任何效力，会给信赖登记的善意的第三人造成意外的损失，商业登记的信用与功能会遭到破坏。为寻求法律上的利益平衡，各国商法往往规定不实登记的效力。

　　一般商法均作出这样的规定：当事人因故意或过失而为不实登记时应以登记的事项为准，不得以之对抗善意第三人。在不实登记是由登记主管机关工作人员或第三人虚假申请引起的情况，不适用这种一般规定，因为这对被进行错误登记的当事人来说也是不公平的，应由工作人员或第三人来承担不实登记所造成损失的责任。但如果当事人知道工作人员失职或第三人的申请造成了不实登记而放任不管的，则应类推适用一般规定。[page]

　　三、怠于登记的效力

　　商业登记的一般、特殊和不实登记的效力都是在对绝对事项进行了登记的情况下产生的。绝对登记事项是强制登记事项，为依法必须登记的事项，只要有一定事实发生登记义务人即应报告登记。各国商法上的登记事项多为绝对登记事项。绝对登记事项一般定有一定期间，而在一定期间内义务人怠于进行绝对事项的登记，会产生什么效力，值得研究。

　　本案中股权转让已经股东会表决一致通过，股权转让协议明确载明某发展有限公司退出某房地产开发有限公司，且在某房地产开发有限公司的章程中亦载明股东是施某某、某发展有限公司两人，那么某发展有限公司已不再是某房地产开发有限公司股东。所以，其召开的某房地产开发有限公司股东会及形成的股东会决议显然违法，至于其提前通知与否也就不能阻却股东会本身的违法性;同时，股东会决议组成的清算组及其相关行为也丧失合法性基础，故不产生效力。